Extraterritoriale werking sancties

De Europese Unie heeft in de loop der jaren veel sancties opgelegd aan Rusland en soms ook andere landen. Er zijn bedrijven die zich niet aan die sancties willen houden. Daarom is er ook een verbod op het omzeilen van de sancties. Eén van de artikelen die deel uitmaakt van deze anti-omzeilingsmaatregelen, is artikel 8 bis van de Europese Sanctieverordening (Verordening 833/2014). Dit artikel bepaalt dat bedrijven en personen uit de EU alles in het werk moeten stellen om ervoor te zorgen dat niet-EU rechtspersonen waarvan zij de eigenaar zijn of waarover zijn zeggenschap hebben, geen activiteiten verrichten die de sancties ondermijnen. In het Engels wordt dit daarom ook wel de ‘best efforts-bepaling’ genoemd. Er geldt ook een algemeen omzeilingsverbod voor EU-(rechts)personen zelf (artikel 12).

De Europese Commissie heeft een lijst met veelgestelde vragen gepubliceerd. In de laatste versie daarvan wordt ook ingegaan op artikel 8 bis. Wat moet bijvoorbeeld worden verstaan onder ‘alles in het werk stellen’ en ‘ondermijning’? Deze vragen komen aan bod in deze blog.

Ondermijning/omzeiling

Het ondermijnen in de zin van artikel 8 bis bestaat uit die activiteiten welke resulteren in een gevolg dat de sancties juist beogen te voorkomen. Daarbij kan gedacht worden aan het ontvangen van (op grond van Verordening 833/2014) verboden financiering van een in Rusland gevestigde rechtspersoon.

Het ondermijnen kan worden afgezet tegen het omzeilingsverbod van artikel 12 in die zin dat het bij omzeiling gaat om een verhulling die de betrokken partij in staat stelt de materiële elementen van een inbreuk op de sanctiemaatregel te ontwijken. Het kan ook gaan om een verhulling die zulks tot doel heeft of een verhulling die zulks tot gevolg heeft.

Een feitelijke handeling of een nalaten kan in bepaalde gevallen zowel een schending van artikel 8a, als een schending van een ander artikel – bijvoorbeeld artikel 12 – opleveren.

Inspanningsverplichting

Onder de verplichting om ‘alles in het werk te stellen dat de sancties niet worden ondermijnd’ (hierna: inspanningsverplichting) vallen in ieder geval alle handelingen die geschikt en noodzakelijk zijn om het resultaat te bereiken waarmee ondermijning van de sanctiemaatregelen voorkomen wordt. Daarbij moet worden gedacht aan het wijzigen van het beleid, het beperken van risico’s, het overdenken om al dan niet in zee te gaan met een derde land dat mogelijk banden heeft met Rusland, etc. Echter, onder de beste inspanningen vallen wel enkel die inspanningen die ook haalbaar zijn. Daarbij zijn verschillende factoren van belang, zoals de omvang van de rechtspersoon, de mate van zeggenschap die men heeft, alsook de aard van de onderneming en de overige feiten en omstandigheden van het geval. Wetgeving van derde staten zijn daarbij eveneens van belang (zie hieronder).

Toepassing inspanningsverplichting derde landen

Artikel 8 bis is gericht aan ondernemingen gevestigd binnen de EU. Echter is artikel 8 bis indirect gericht op rechtspersonen gevestigd buiten de EU, welke in eigendom of onder zeggenschap van de EU-rechtspersoon staan. Waar de buitenlandse rechtspersoon gevestigd is buiten de EU, is niet relevant. Dit kan bijvoorbeeld ook Rusland zelf zijn. De inspanningsverplichtingen moeten zo begrepen worden, dat enkel die stappen genomen moeten worden door de EU-rechtspersonen die ook daadwerkelijk haalbaar zijn. Als de EU-rechtspersoon in kwestie geen enkele invloed/zeggenschap heeft over haar situatie, bijvoorbeeld omdat nationale wetgeving van een derde staat in de weg staat aan te nemen stappen, kan deze rechtspersoon niet worden tegengeworpen dat zij zich niet aan de sancties houdt. Dat laatste geldt niet voor rechtspersonen die zelf onvoldoende hebben gedaan om zich aan deze sanctiemaatregel te houden of het niet-kunnen naleven van de maatregel mede zelf in de hand hebben gehad.

Overigens geldt de inspanningsverplichting bijvoorbeeld ook in een keten van leveranciers of een keten van gebruikers van intellectuele eigendom(srechten). In die ketens moeten EU-rechtspersonen óók de nodige inspanningen verrichten om te voorkomen dat Russische entiteiten de sanctiebepalingen niet kunnen ondermijnen.

Bewijs voldoen inspanningsverplichting

Dat een rechtspersoon aan de inspanningsverplichting heeft voldaan, moet worden bewezen aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij spelen onder meer de aard van het bedrijf, de omvang van het bedrijf en overige omstandigheden een rol. Daarbij moet ook gekeken worden naar – bijvoorbeeld – de middelen waarover het bedrijf zou kunnen beschikken. Is dit werkzaam binnen een goed gereguleerde sector met vele handvatten wat betreft compliance, dan mag ook van een klein bedrijf een grotere inspanning worden verwacht.

De EU-rechtspersoon moet ervoor zorgen dat zij op de hoogte zijn van de activiteiten van de onder haar zeggenschap staande entiteit, net als het soort activiteiten van deze ondergeschikte entiteit die mogelijk de sanctiemaatregelen ondermijnen. Dit kan zij doen op verschillende manieren, bijvoorbeeld: het trainen van personeel middels cursussen, een rapportageplicht voor de ondergeschikte rechtspersoon, nieuwsbrieven en het opzetten van procedures om snel met mogelijke inbreuken op de sanctiemaatregelen om te kunnen gaan.

Aansprakelijkheid

Wanneer een EU-rechtspersoon op de hoogte is van activiteiten van een niet-EU rechtspersoon in haar eigendom of onder haar zeggenschap die in strijd zijn met artikel 8 bis, en daarin berust, schendt zij artikel 8 bis en is zij daarvoor aansprakelijk.

Gevolgen overtreding

Inmiddels zijn de eerste gevolgen voor het overtreden van de sanctiewetgeving zichtbaar geworden. Zo heeft de Nederlandse rechter een bestuurder van een bedrijf dat vliegtuigonderdelen naar Rusland exporteerde en daarbij sancties omzeilde, veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 18 maanden. Of meer recentelijk heeft de FIOD een inval gedaan bij een groothandel in scheepsbenodigdheden in Schiedam. De verdenking is dat het bedrijf voorraden leverde aan de Russische schaduwvloot, welke onderhevig zijn aan EU-sancties. Dit is een netwerk van schepen dat door Rusland wordt gebruikt om sancties te omzeilen. Denk aan schepen die onder een niet-Russische vlag varen, transponders die zijn uitgeschakeld en routes die zijn ontworpen om havens te vermijden. Het is niet altijd makkelijk om te herkennen of een schip gesanctioneerd is, juist omdat de identiteit ervan opzettelijk wordt verhuld. Desondanks ligt de juridische verantwoordelijkheid bij de exporterende partij. Daarom doen bedrijven er goed aan het zekere voor het onzekere te nemen in dit soort kwesties. Het ligt voor de hand dat ook het ondermijnen van de sancties op basis van artikel 8 bis zwaar bestraft zal worden.

Meer weten?

Heeft u een vraag die gerelateerd is aan sancties? Of heeft u een andere vraag op het gebied van internationale handel of ondernemingsrecht? Neem dan gerust contact op met advocaat John Wolfs, die jarenlange ervaring heeft met deze vakgebieden.