Over de toepasselijkheid van de Waadi bestaan veel misverstanden. Velen denken dat de Waadi alleen voor uitzendbureaus en payroll bedrijven geldt. De verbazing is dan ook groot als blijkt dat de reikwijdte van de Waadi omvangrijker is dan vaak gedacht en niet beperkt is tot de reguliere spelers op de uitzendmarkt. Tijd dus om nog eens helder uiteen te zetten wat de Waadi inhoudt, op wie de Waadi van toepassing is en waar men dan (vaak niet voorzien) tegenaan loopt.
De Waadi
De Waadi is een afkorting die staat voor Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs. Deze wet is afkomstig van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en werd in 1998 ingevoerd om de rechten van werknemers beter te waarborgen. Zo wordt er onder andere in de wet bepaald dat uitgeleend personeel het recht heeft op dezelfde arbeidsvoorwaarden als het “eigen” personeel van de opdrachtgever. Controle op de naleving van de Waadi wordt uitgevoerd door de Inspectie SZW. Het niet naleven van de Waadi kan leiden tot hoge boetes. Ik heb boetes van maar liefst € 12.000,- per werknemer zien voorbij komen. De Waadi maakt onderscheid tussen bemiddeling van arbeid en het ter beschikking stellen van arbeid. In dit artikel zal ik met name ingaan op het laatste aspect, dus het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Het ter beschikking stellen van arbeidskrachten wordt binnen de Waadi als volgt gedefinieerd: het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht en leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid.
Het begrip “ter beschikking stellen” nader beschouwd
Wanneer wij deze wettelijke definitie nader beschouwen, dan moet het dus gaan om:
Twee ondernemingen, waarbij de ene onderneming een arbeidskracht ter beschikking stelt aan de andere onderneming;
Voor deze uitzending ontvangt de onderneming die de arbeidskracht ter beschikking stelt een vergoeding van de inlenende onderneming;
De inlenende onderneming is de toezichthouder op de uitgezonden arbeidskracht.
Met andere woorden: als een bedrijf tegen vergoeding één of meer arbeidskrachten ter beschikking stelt aan een derde, is de Waadi van toepassing. Of het bedrijf structureel of incidenteel arbeidskrachten ter beschikking stelt is niet relevant, want geen criterium. Reeds in de situatie van een eenmalige ter beschikkingstelling van een arbeidskracht aan een derde tegen een vergoeding is de Waadi van toepassing.
De Waadi zondert een drietal situaties evenwel uit (lees: dan is de Waadi niet van toepassing). De Waadi is niet van toepassing bij ter beschikkingstelling in bovenvermelde zin:
a. ten behoeve van een geleverde zaak of tot stand gebracht werk (bijvoorbeeld het hoveniersbedrijf dat in opdracht van een klant zijn medewerkers inzet om een tuin aan te leggen);
b. in geval van collegiale uitleen op tijdelijke basis zonder winstoogmerk;
c. het inlenen en uitlenen van arbeidskrachten in concernverband (bijvoorbeeld tussen moeder- en dochtervennootschap of tussen door dezelfde ondernemer in stand gehouden zustervennootschappen).
Waadi is niet alleen voor uitzendbureaus
Uit het vorenstaande blijkt dus dat de Waadi niet alleen van toepassing is op uitzendbureaus, maar dat het toepassingsbereik veel ruimer is. De Waadi geldt voor iedere onderneming/rechtspersoon die arbeidskrachten ter beschikking stelt tegen vergoeding. Ook bedrijven die medewerkers in loondienst hebben en deze om welke reden dan ook (met uitzondering van de besproken drie uitzonderingen) tegen vergoeding bij een derde onderbrengen om daar onder diens toezicht werkzaamheden te verrichten vallen onder het bereik van de Waadi. En dat begint al met een eenmalige incidentele terbeschikkingstelling.
Belangrijke rechtsgevolgen
Het ruime toepassingsbereik (of misschien beter gezegd: de snelle toepasselijkheid) van de Waadi leidt tot een aantal verplichtingen die op voorhand wellicht niet meteen waren voorzien. Op twee verplichtingen zal ik hierna dieper ingaan, namelijk de Registratieplicht (artikel 7a) en het Belemmeringsverbod (artikel 9a).
Registratieplicht
Het is een ieder in Nederland verboden arbeidskrachten ter beschikking te stellen anders dan door middel van een onderneming of rechtspersoon die in het handelsregister is ingeschreven. Deze registratieplicht houdt in dat de betreffende onderneming geregistreerd dient te staan bij de Kamer van Koophandel als bedrijf dat arbeidskrachten ter beschikking stelt. Ondernemers die bedrijfsmatig, dus structureel, arbeidskrachten ter beschikking stellen krijgen daarvoor een zogeheten “SBI-code” toegekend: de SBI-code 78202 voor “echte” uitleenbureaus. Ondernemers die niet bedrijfsmatig arbeidskrachten ter beschikking stellen moeten voorzien in een aantekening in het handelsregister inhoudende dat ook het (incidenteel) ter beschikking stellen van arbeidskrachten tot de bedrijfsactiviteiten behoort.
De consequenties op het niet naleven van deze verplichting zijn niet mals. Stelt u arbeidskrachten ter beschikking terwijl u niet als zodanig geregistreerd staat bij de Kamer van Koophandel, dan kan de Inspectie SZW u een forse boete opleggen. Hiervoor heb ik al aangegeven dat ik boetes van maar liefst € 12.000,- per werknemer voorbij heb zien komen.
Maar let ook op het spiegelbeeld: ook als u arbeidskrachten inleent kunt u met een dergelijke boete geconfronteerd worden. De Waadi verbiedt het u namelijk om als inlener gebruik te maken van de diensten van een uitlener indien dit bedrijf niet als zodanig geregistreerd staat bij de Kamer van Koophandel. U krijgt dan dezelfde boete als de uitlener!
Belemmeringsverbod
Het hieronder te bespreken belemmeringsverbod kan eveneens situaties doen ontstaan waarin degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt ongewild, onbedoeld of niet gewenst stuit op de beschermende bepalingen van de Waadi.
In artikel 9a lid 1 van de Waadi is bepaald: Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt legt geen belemmeringen in de weg voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld.
Het tweede lid van dit wetsartikel gaat zelfs nog een stap verder en bepaalt dat bedingen die in strijd zijn met het eerste lid nietig zijn (die zijn dus verboden). Een ter beschikking gestelde arbeidskracht mag dus niet worden gehouden aan een concurrentie- en/of relatiebeding op grond waarvan het hem/haar verboden is om na een periode van uitzending rechtstreeks in dienst te treden bij het inlenende bedrijf. Wel mag deze arbeidskracht worden gehouden aan een concurrentie- en/of relatiebeding dat hem belet om bij een concurrent van het uitleenbedrijf in dienst te treden.
Hiervoor haalde ik het voorbeeld aan van het hoveniersbedrijf dat zijn medewerkers inzet ter uitvoering van de opdracht van een klant om een tuin aan te leggen. In die situatie is de Waadi niet van toepassing. Maar dan het ICT-bedrijf dat eigen werknemers ter beschikking stelt aan een klant om onder leiding en toezicht van het Hoofd ICT van de klant nieuwe software te maken of te implementeren en uitrollen. Dan is de Waadi wel van toepassing, want wordt voldaan aan de definitie van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. En dan geldt in beginsel ook het belemmeringsverbod wanneer de klant aan het einde van het project één of meer werknemers zou willen overnemen.
Valt hier dan niks tegen in te brengen? Jawel, het tweede lid van artikel 9a Waadi biedt de mogelijkheid om in de inleenovereenkomst op te nemen (dus vooraf te bedingen) dat de inlener bij indiensttreding van de uitzendkracht/gedetacheerde werknemer een redelijke vergoeding is verschuldigd voor de verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, de werving, selectie en de opleiding van de uitzendkracht/ gedetacheerde werknemer. Verder kan gedacht worden aan het zoveel mogelijk in eigen hand houden dat de situatie van het onder leiding en toezicht van de inlener werken zich niet voordoet. In de vertaalslag naar de praktijk betekent dit zoveel mogelijk eigen invulling geven aan de opdracht en aansturing vanuit de ‘eigen’ werkgever. Ook kan gedacht worden aan het sluiten van langdurige opdrachten aangezien het belemmeringsverbod van toepassing is na afloop van de terbeschikkingstelling (en niet lopende een terbeschikkingstelling).
Meer weten?
Neem gerust contact op met één van onze advocaten.