Het komt dagelijks voor dat werknemers ziek worden en daardoor hun werkzaamheden niet meer kunnen uitoefenen (arbeidsongeschikt). Werkgevers hebben gedurende 104 weken na het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid een loondoorbetalingsverplichting, waarbij minimaal 70% van het salaris moet worden uitbetaald (art. 7:629 lid 1 BW). In deze periode wordt van de werknemer en de werkgever verwacht dat zij zo veel mogelijk doen om de werknemer opnieuw te laten integreren bij de huidige (of een andere) werkgever. Tijdens het re-integratietraject zal de werknemer in de regel eerst passende arbeid uitvoeren voordat hij weer verdergaat met de bedongen arbeid. Let wel: als de werknemer de bedongen arbeid hervat, en hij wordt na 28 dagen weer ziek en arbeidsongeschikt, begint de loondoorbetalingsverplichting van 104 weken weer helemaal opnieuw. Het is daarom voor werkgevers van belang om het onderscheid tussen passende en bedongen arbeid te weten. In dit blog zal over dit onderscheid opheldering worden gegeven.
De loondoorbetalingsverplichting
Zoals reeds vermeld heeft de werknemer gedurende 104 weken recht op doorbetaling van (70% van) zijn loon. Na deze periode houdt deze verplichting op en geldt ook het opzegverbod bij ziekte niet meer (art. 7:670 lid 1 BW). Binnen deze tijd worden korte periodes van herstel van de werknemer niet meegerekend. Het gaat dan om periodes die korter duren dan vier weken (art. 7:629 lid 10 BW). Als het herstel echter langer dan vier werken heeft geduurd en de werknemer wordt wederom ziek, dan ontstaat voor de werkgever wederom de plicht om loon door te betalen. Daarbij is het niet van belang of sprake is van een “nieuwe medische oorzaak” of dat de ziekte dezelfde oorzaak heeft als de ziekte naar aanleiding waarvan de werknemer al eerder niet in staat was te werken.
Het belang van passende/bedongen arbeid
Bovenstaande is dus alleen van toepassing als de werknemer weer de bedongen arbeid kan uitvoeren (dit is het oorspronkelijk afgesproken werk met arbeidsduur vóórdat de ziekte intrad). Het is mogelijk dat de passende arbeid stilzwijgend in bedongen arbeid wordt omgezet (bijvoorbeeld als de werknemer weer zijn normale werk met normale arbeidsduur gaat verrichten) of dat expliciet een nieuwe bedongen arbeid wordt afgesproken tussen partijen (zij spreken bijvoorbeeld af dat de werknemer voortaan 32 uur in de week gaat werken in plaats van 40 uur). Vooral bij de stilzwijgende omzetting van passende naar bedongen arbeid kunnen onduidelijkheden bestaan. Dan is de werknemer bijvoorbeeld van mening dat hij nieuwe bedongen arbeid uitvoert, maar denkt de werkgever daar heel anders over. Het moge inmiddels duidelijk zijn dat het verschil in kwalificatie grote gevolgen kan hebben. Wanneer is sprake van omzetting naar (nieuwe) bedongen arbeid?
Een aantal criteria
De partijbedoeling
Van belang is in eerste instantie of werknemer en werkgever gerechtvaardigd erop mochten vertrouwen dat de bedongen arbeid is gewijzigd. Dit staat bekend als de Haviltex-maatstaf, wat kort gezegd inhoudt dat van belang is dat het de bedoeling van partijen was om de bedongen arbeid te wijzigen.
De tijdsduur
De factor tijd houdt in dat de periode waarin de nieuwe arbeid zou zijn verricht van een bepaalde lengte moet zijn voordat partijen redelijkerwijs tot de conclusie hadden kunnen komen dat sprake is van nieuwe bedongen arbeid. Wanneer sprake is van een voldoende tijdsverloop is per geval verschillend. In de rechtspraak is dan ook geen concreet minimum vastgesteld. Soms is enkele maanden voldoende en soms is meer dan 10 jaar ander werk verrichten nog niet genoeg. De ene keer is 3,5 jaar passend werk verrichten te weinig en de andere keer is dat 1,5 jaar. Over het algemeen mag er echter van worden uitgegaan dat het minimum ligt bij enkele maanden tot een jaar.
De omstandigheden van het geval
Als uit het tijdsverloop blijkt dat er mogelijk sprake is van een omslag van passende naar bedongen arbeid, moet daarna worden gekeken naar de omstandigheden van het geval. Daarbij kan worden gedacht aan wat de verwachtingen zijn ten aanzien van het herstel voor de (oorspronkelijke) bedongen arbeid. Ook kan het loon en de arbeidsduur hier een belangrijke indicatie zijn. Een wijziging in het aantal arbeidsuren leidt echter niet automatisch tot een wijziging in de bedongen arbeid. Er spelen meerdere factoren. Zo kan het gezamenlijk ondertekenen van een personeelsmutatieformulier en het voorlichten van de werknemer over de consequenties daarvan een rol spelen. Hieruit volgt dus dat de bedoeling van partijen en de geschepte verwachtingen over en weer centraal staan.
Conclusie
Als u zich als werkgever zorgen maakt dat uw “herstelde” werknemer na vier weken weer ziek wordt, is het aan te raden om hem nog passende arbeid te laten verrichten. Dat kan door duidelijk af te spreken (en vast te leggen) dat de werknemer nog steeds in het re-integratietraject zit en (slechts nog) passende arbeid verricht. Dit schept duidelijkheid en voorkomt discussie over de partijbedoeling in de toekomst.
Meer weten?
Heeft u vragen over het re-integreren van werknemers of over arbeidsrecht in het algemeen? Neem gerust contact op met één van onze advocaten.