Wanneer is een werknemer eigenlijk ziek? 

Ziekte in de onderhavige context betekent (I) een lichamelijke of geestelijke toestand (een medisch probleem), (II) die de werknemer verhindert de bedongen arbeid te verrichten. Ziekte omvat aldus twee componenten. 

Het uitgangspunt (de eerste 2 ziektejaren)

Een werknemer die vanwege ziekte (tijdelijk) arbeidsongeschikt is geraakt hoeft niet te vrezen dat hij zonder inkomen komt te zitten. Een werknemer behoudt – uitzonderingen daargelaten – op grond van artikel 7:629 lid 1 BW namelijk gedurende maximaal 104 weken (2 jaren) het recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon.[1] Loon in de vorm van vakantiegeld, een dertiende maand, overwerkvergoeding en ploegentoeslag mogen bij de berekening van het dagloon worden meegenomen. De eerste 52 weken van de 104 weken heeft een werknemer bovendien recht op ten minste het voor hem geldende wettelijk minimumloon. De werkgever is bij ziekte van de werknemer aldus gehouden een deel van het salaris van de (zieke) werknemer door te betalen.

In de praktijk zullen overigens in veel gevallen in het voordeel van de werknemer afwijkende afspraken zijn gemaakt in de individuele arbeidsovereenkomst of in een cao, bijvoorbeeld 100% doorbetaling loon in het eerste, en soms zelfs in het tweede ziektejaar.

Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd

Houdt daarnaast rekening met het feit dat, in het geval dat een werknemer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd heeft, de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever eindigt op het moment dat de arbeidsovereenkomst afloopt vanwege het verstrijken van de looptijd. In deze gevallen kan de ex-werknemer aanspraak maken op een uitkering op grond van de Ziektewet. Die uitkering is in de regel 70% van het dagloon.

Loonsanctie werkgever (het 3e ziektejaar)

Het uitgangspunt is aldus dat een werknemer wegens arbeidsongeschiktheid door ziekte 104 weken (2 jaar) recht heeft op loondoorbetaling van (een deel van) zijn salaris door zijn werkgever. Er zijn echter situaties waarin het tijdvak van 104 weken kan worden verlengd, te weten:

1.    Indien de aanvraag van de WIA-uitkering te laat wordt ingediend, voor zover de vertraging voor rekening komt van de werkgever;

2.    Werkgever en werknemer afspreken om de wachttijd te verlengen;

3.    Het UWV de werkgever een loonsanctie oplegt, omdat de werkgever zich ten aanzien van de op hem rustende verplichtingen in het kader van de re-integratie van de werknemer onvoldoende heeft ingespannen (artikel 25 lid 9 WIA).

Duur loonsanctie

Met betrekking tot de loonsanctie heeft te gelden dat het UWV de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever met maximaal 52 weken kan verlengen (bovenop de eerste 104 weken dus). Deze 52 weken kunnen door de werkgever worden verkort door zijn verzuim aangaande de re-integratieverplichtingen zo snel als mogelijk te herstellen.

Welk loon moet er nu worden betaald gedurende het derde ziektejaar wanneer een werkgever een loonsanctie opgelegd heeft gekregen?

De wet geeft geen antwoord op de vraag welk loon in het derde ziektejaar door een werkgever moet worden doorbetaald aan de zieke werknemer in het geval dat de werkgever een loonsanctie opgelegd heeft gekregen. Hieromtrent bestaat wel de nodige jurisprudentie. Zo heeft onlangs ook de rechtbank Amsterdam in een kortgedingprocedure antwoord gegeven op deze vraag.

Rechtbank Amsterdam[2]

In deze procedure ging het om een zieke werknemer die op grond van zijn arbeidsovereenkomst de eerste 52 weken (in afwijking van het wettelijk uitgangspunt van 70%) 100% van het loon kreeg doorbetaald door zijn werkgever. Voor de tweede 52 weken gold het wettelijk uitgangspunt van 70% van het maximumdagloon. De werkgever kreeg door het UWV een loonsanctie opgelegd wegens het tekortschieten in de re-integratieverplichtingen en betaalde vervolgens in het derde ziektejaar 70% van het maximumdagloon.

De kortgedingrechter overwoog in deze zaak onder meer het volgende [onderstrepen toegevoegd]:

“Uit de verwijzing naar artikel 7:629 BW volgt niet dat een werkgever verplicht is tijdens het verlengde tijdvak dezelfde aanvulling op de wettelijke doorbetalingsverplichting te blijven betalen als in de eerste 104 weken dan wel laatste 52 weken. Daarvoor is evenmin in de wetsgeschiedenis bij die bepaling een aanknopingspunt te vinden. Een werkgever kan in het verlengde tijdvak dus volstaan met doorbetaling van loon ter hoogte van 70% van het maximumdagloon. Dit kan anders zijn als partijen uitdrukkelijk iets anders zijn overeengekomen, maar daarvan is hier geen sprake.”

In het derde ziektejaar heeft volgens de kortgedingrechter in deze zaak als uitgangspunt te gelden dat een werkgever kan volstaan met doorbetaling van het loon ter hoogte van 70% van het maximumdagloon. Dit kan anders zijn indien in de arbeidsovereenkomst of bij cao over het derde ziektejaar afspraken zijn gemaakt in het voordeel van de werknemer. In de praktijk komt dit echter zelden voor. Van dit uitgangspunt kan daarnaast ook onder bijzondere omstandigheden worden afgeweken, zo vervolgt de kortgedingrechter.

In deze zaak ondervond de zieke werknemer financieel nadeel als gevolg van de aan de werkgever opgelegde loonsanctie. De werknemer in kwestie had namelijk, in het geval dat er geen loonsanctie was opgelegd, aanspraak kunnen maken op een WIA-uitkering en een aanvullende arbeidsongeschiktheidsverzekering die de werkgever had afgesloten ten behoeve van de werknemer. Deze uitkeringen samen zouden hoger zijn uitgevallen dan 70% van het maximumdagloon dat de werkgever naar aanleiding van de loonsanctie bleef uitbetalen. De werkgever is uiteindelijk middels een voorlopig oordeel door de kortgedingrechter gehouden tot het betalen van het bedrag waarop de werknemer recht zou hebben gehad als de loonsanctie niet zou zijn opgelegd.

Conclusie

Een werknemer die wegens ziekte (tijdelijk) arbeidsongeschikt is heeft in principe recht op 70% van het maximumdagloon over de eerste 104 weken, waarvan de eerste 52 weken op zijn minst het wettelijk minimumloon (tenzij in de arbeidsovereenkomst of bij cao afspraken zijn gemaakt in het voordeel van de werknemer). In het geval dat de periode waarin de werkgever verplicht is een deel van het loon door te betalen wordt verlengd (maximaal 52 weken) omdat de werkgever een loonsanctie opgelegd heeft gekregen, dan geldt als uitgangspunt dat de werkgever in ieder geval een bedrag ter hoogte van 70% van het maximumdagloon zal dienen te betalen. Daarnaast kunnen bijzondere omstandigheden aanleiding geven tot veroordeling van de werkgever tot het vergoeden van een hoger bedrag dan 70%. Het lijkt bij de beoordeling van deze bijzondere omstandigheden in ieder geval te gaan om – bij wijze van vaststelling van de schade – de vergelijking tussen de situatie waarin de werknemer zou hebben verkeerd zónder loonsanctie en de situatie waarin de werknemer verkeert mét loonsanctie (en dus niet om de situatie waarin de werknemer zich bevond in de eerste 2 ziektejaren).[3] Het idee is dat de werknemer niet de dupe mag zijn van het feit dat de werkgever een loonsanctie opgelegd heeft gekregen.

Advies nodig?

Heeft u vragen over loondoorbetaling bij ziekte? Of heeft u advies nodig? Neem gerust contact op met een van onze arbeidsrecht advocaten, zoals Milan Gaber of Peter Kostons.

Dit blogbericht is geplaatst op 30 april 2020

Auteur Lars Kroese


[1] Het bruto maximumdagloon per 1 januari 2020 is € 219,28 per dag. Het bruto maximummaandloon per 1 januari 2020 is € 4.769,34 per maand.

[2] Rb. Amsterdam 12 februari 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:777.

[3] Zie bijvoorbeeld ook: Rb. Rotterdam 2 februari 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:656 & Rb. Gelderland 31 mei 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:2927.