Na het lezen van dit blog weet u wanneer er in juridische zin sprake is van een overgang van onderneming (waaronder het zogenaamde identiteitscriterium) en wat de gevolgen van een overgang van onderneming zijn voor de (verkrijgende) werkgever en de overgaande werknemer.

Wat is een “overgang van onderneming”?

Kern van het leerstuk "overgang van onderneming" is dat, zoals art. 7:663 BW bepaalt, door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege overgaan op de verkrijger. Dat is nogal een risico voor een ondernemer die een onderneming of een deel daarvan van een andere ondernemer overneemt: die krijgt de werknemers er dus ongewild en van rechtswege bij. Contractuele bepalingen die dat uitsluiten zijn nietig.

Alle elementen die in voornoemde kernbepaling zijn verwerkt worden door de wet of de rechtspraak extensief uitgelegd, dat wil zeggen dat snel wordt aangenomen dat sprake is van bedoelde elementen, die leiden tot de conclusie dat er sprake is van overgang van onderneming. Een aantal voorbeelden zijn de navolgende.

Elementen van een “overgang van onderneming”

De eerste vraag is of er sprake is van een onderneming of van een zelfstandig onderdeel daarvan. Een onderneming is een organisatie die goederen produceert, levert of diensten verleent, waarbij het niet van belang is of de organisatie als doel heeft om winst te maken. Ook stichtingen en andere non-profit organisaties worden in dit verband derhalve als "onderneming" gezien. Daar komt bij dat het leerstuk van "overgang van onderneming’’ ook van toepassing is op werknemers die arbeid verrichten in een onderneming die in stand wordt gehouden door de staat, provincie, gemeente, waterschap of enig ander publiekrechtelijk lichaam. Overgang van onderneming speelt dus niet alleen bij civielrechtelijke bedrijven.

De volgende vraag is wat onder ’overgang" wordt verstaan. De wet (art. 7:662 lid 2 sub a) geeft aan dat onder overgang wordt verstaan: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Al snel wordt aangenomen dat er sprake is van een overeenkomst in de hier bedoelde zin. Zo is bijvoorbeeld ook aan dit vereiste voldaan wanneer sprake is van een gemeente of provincie die het openbaar vervoer binnen dat gebied na een aanbestedingsprocedure gunt aan een ander bedrijf dan het bedrijf waaraan het openbaar vervoer eerder voor een bepaalde periode was gegund.

En onder een economische eenheid wordt verstaan een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit. Ook dat wordt snel aangenomen.

Tot slot: het moet gaan om een economische eenheid die haar identiteit behoudt.

Op dat identiteitscriterium ga ik hierna wat dieper in.

Nederlandse rechtspraak betreffende het identiteitscriterium

Een belangrijke vraag bij de vaststelling of sprake is van een overgang van onderneming is of de identiteit van de onderneming na de overgang behouden blijft. In de Nederlandse rechtspraak bestond (tot de hierna te bespreken uitspraak van het Europese Hof van Justitie in 2020) de neiging om bij beantwoording van de vraag of de overgenomen onderneming (of deel van een onderneming) haar identiteit had behouden alleen te kijken naar de vraag of er sprake was van zogenaamde "arbeidsintensieve" of "kapitaalintensieve" bedrijven. Bij kapitaalintensieve bedrijven gaat het om bedrijven waar materiele activa (een wagenpark, zware machines etc.) de hoofdrol spelen; bij arbeidsintensieve bedrijven speelt het zogenaamde menselijke kapitaal, het personeelsbestand, een veel grotere rol. Zo werd een busvervoerbedrijf geoormerkt als kapitaalintensief en niet arbeidsintensief. Het bestand aan bussen (materiele activa) werd beschouwd als het belangrijkste element van een busvervoerbedrijf.

Gevolg was dat wanneer een busvervoerbedrijf werd overgenomen, maar zonder de bussen, dat niet werd gezien als overgang van onderneming in de zin van de wet, zelfs niet als wel een groot gedeelte van de werknemers werd overgenomen. Aan deze benadering door de Nederlandse rechtspraak is in 2020 door een uitspraak van het Europese Hof van Justitie een einde gekomen.

Het arrest Grafe en Pohle van het Europese Hof van Justitie uit 2020

In dat arrest ging het om een situatie waarin een bepaalde Duitse regio het openbaar busvervoer voor een aantal jaren aan Bedrijf X had gegund en, nadat de termijn die met Bedrijf X was overeengekomen was geëindigd, na een aanbesteding het openbaar busvervoer in die regio aan een ander bedrijf, Bedrijf Y had gegund. Eén van de voorwaarden in de aanbestedingsprocedure was dat het nieuwe bedrijf om milieutechnische redenen, alleen met technisch zeer geavanceerde bussen zou mogen rijden. Dat betekende dat Bedrijf Y niet de oude bussen van Bedrijf X kon overnemen maar zelf moest investeren in technisch geavanceerde nieuwe bussen. Bedrijf Y bood wel aan het overgrote deel van de werknemers van Bedrijf X nieuwe arbeidsovereenkomsten aan, maar tegen minder goede voorwaarden dan de voorwaarden waartegen de betreffende werknemers bij Bedrijf X hadden gewerkt.

Een tweetal werknemers, de heren Grafe en Pohle traden vervolgens tegen slechtere voorwaarden in dienst bij Bedrijf Y, maar stelden zich daarna op het standpunt dat er sprake was van overgang van onderneming en dat dus alle rechten en verplichtingen uit hun arbeidsovereenkomst met Bedrijf X van rechtswege op Bedrijf Y bij waren overgegaan.

In de lijn van eerdere rechtspraak zou de Nederlandse rechter hoogstwaarschijnlijk geoordeeld hebben dat er sprake was van een onderneming in een kapitaalintensieve sector en dat, nu Bedrijf Y de bussen van Bedrijf X niet had overgenomen, geen sprake was van overgang van onderneming en dat de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten tussen beide voornoemde heren en het Bedrijf X niet van rechtswege op Bedrijf Y waren overgegaan. De rechter die in Duitsland over de betreffende kwestie moest oordelen heeft echter aan het Europese Hof zogenaamde prejudiciële vragen voorgelegd en dus aan dat Hof gevraagd hoe het over een en ander dacht. Het Hof volgt echter een geheel andere lijn dan in de Nederlandse rechtspraak gebruikelijk was.

De vraag of het niet overgaan van de bussen van Bedrijf X naar Bedrijf Y in de weg stond aan het aannemen van het identiteitsbehoud werd door het Hof ontkennend beantwoord. Met andere woorden: het niet overgaan van de bussen betekent niet dat er geen sprake is van identiteitsbehoud en dat er dus geen sprake zou zijn van overgang van onderneming.

Het Hof oordeelt (impliciet) dat niet enkel gekeken moet worden naar de vraag of sprake is van een bedrijf in een kapitaalsintensieve of arbeidsintensieve sector en de vraag of, wanneer er sprake is van een bedrijf in de kapitaalsintensieve sector ook de materiële activa worden overgenomen. Om vast te stellen of voldaan is aan het identiteitscriterium moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die bij de betreffende transactie aan de orde zijn. Dan gaat het om de aard van de betrokken onderneming, het al dan niet overdragen van materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel alle personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin voor en na de overdracht de verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Het Hof geeft duidelijk aan dat al die factoren slechts deelaspecten zijn van het totale te verrichten onderzoek en daarom niet elk afzonderlijk moeten worden beoordeeld, maar in onderlinge samenhang.

Al die aspecten in die Duitse zaak wegende kwam het Hof tot de conclusie dat er wel degelijk sprake was van overgang van onderneming (ondanks dat Bedrijf Y de bussen van Bedrijf X niet had overgenomen).

Kortom, het overnemende Bedrijf Y zat vast aan de arbeidsvoorwaarden die de heren Grafe en Pohle hadden op grond van hun (eerdere) arbeidsovereenkomst met Bedrijf X. Dat deze uitspraak van het Europese Hof gevolgen heeft voor de rechtspraak in Nederland laat zich raden.

Advies nodig?

Mocht u vragen hebben over de problematiek van overgang van onderneming of andere vragen over het arbeidsrecht, neem dan contact op met Peter Kostons van Wolfs Advocaten.

Dit blogbericht is geplaatst op 17 juni 2021.